• PirateríaCapítulo-4

Capítulo 4: “Piratas”

Si la “piratería” significa usar la propiedad creativa de otros sin su permiso –si lo de “si hay valor, hay derecho” es verdad– entonces la historia de la industria de contenidos es una historia de piratería. Cada uno de los sectores importantes de los “grandes medios” hoy día –el cine, los discos, la radio y la televisión por cable– nació de una forma de piratería, si es que la definimos así. La historia que se repite sistemáticamente es que la última generación de piratas se hace miembro del club de los privilegiados en esta generación, hasta ahora.

Cine

La industria del cine de Hollywood fue construida por piratas en fuga¹. Creadores y directores emigraron desde la costa este a California a principios del siglo XX en parte para escapar de los controles de las patentes concedidas al inventor del cine, Thomas Edison. Estos controles se ejercían por medio de un de monopolio, la Compañía de Patentes de Películas (MPPC en inglés), y estaban basados en la propiedad creativa de Edison –que se expresaban en patentes–. Edison formó la MPPC para ejercer los derechos que le daba esta propiedad creativa, y la MPPC era estricta en cuanto a los controles que exigía. Tal y como un comentarista cuenta parte de la historia:

• En enero de 1909 se fijó una fecha límite para que todas las compañías cumplieran con la licencia. Para febrero, los proscritos sin licencia, quienes se llamaban a sí mismos los independientes, protestaron contra el monopolio y siguieron con su negocio sin someterse al monopolio de Edison. En el verano de 1909 el movimiento independiente estaba en su punto álgido, con productores y dueños de cines usando equipo ilegal y celuloide importado para crear su propio mercado underground. Con el país experimentando una tremenda expansión en el número de cines, la Compañía de Patentes reaccionó contra el movimiento independiente creando una subsidiaria fuertemente armada, conocida como la Compañía General del Cine, para bloquear la entrada de independientes sin licencia. Con tácticas de coacción que se han hecho legendarias, la subsidiaria confiscó equipo ilegal, suspendió la continuidad del suministro de productos a los cines que mostraban películas sin licencia, y monopolizó de hecho la distribución con la adquisición de todos los mercados estadounidenses de películas, excepto por uno que era propiedad del independiente William Fox, quien desafiaba al monopolio incluso después de que su licencia fuera revocada².

Los Napsters de aquel tiempo, los “independientes”, eran compañías como la Fox. E igual que hoy, esos independientes encontraron una fuerte resistencia. “Se interrumpieron las filmaciones con el robo de la maquinaria, y con frecuencia ocurrían ‘accidentes’ que resultaban en la pérdida de negativos, equipo, edificios y a veces vidas y miembros”³. Esto condujo a que los independientes huyeran de la costa este. California estaba suficientemente lejos del alcance de Edison para que allí los cineastas pudieran piratear sus inventos sin miedo a la ley. Y esto es lo que los líderes de la industria del cine de Hollywood, con Fox a la cabeza, simplemente hicieron.

Por supuesto, California creció rápidamente, y el cumplimiento efectivo de las leyes finalmente se expandió hasta el oeste. Pero como las patentes les concedían a su dueños un monopolio verdaderamente “limitado” (solo diecisiete años en aquella época), para cuando aparecieron suficientes policías federales las patentes ya habían expirado. Una nueva industria había nacido, en parte a partir de la piratería de la propiedad creativa de Edison.

Música grabada

La industria discográfica nació de otra forma de piratería, aunque para ver cómo ocurrió esto es preciso hablar un poco en detalle sobre la forma en la que las leyes regulan la música.

En la época en la que Edison y Henri Fourneaux inventaron máquinas para reproducir música (Edison el fonógrafo, Fourneaux la pianola), las leyes les daban a los compositores el derecho exclusivo para controlar las copias de su música y el derecho exclusivo para controlar los conciertos públicos de sus obras. En otras palabras, en 1900, si yo quería una copia del éxito de 1899 “Happy Mose”, de Phil Russel, las leyes decían que tendría que pagar por el derecho de obtener una copia de la partitura y también que tendría que pagar por el derecho a tocarla en público.

Pero ¿y si yo quería grabar “Happy Mose”, usando el fonógrafo de Edison o la pianola de Fourneaux? Ahí la ley pegaba un tropezón. Estaba suficientemente claro que tendría que comprar una copia de la partitura que yo interpretaría para hacer este disco. Y estaba suficientemente claro que tendría que pagar por todos los conciertos públicos de esa pieza. Pero no estaba completamente claro que yo tuviera que pagar por “una interpretación pública” si grababa la canción en mi propia casa (incluso hoy día no les debes nada a Los Beatles si cantas sus canciones en la ducha), o si grababa la canción de memoria (las copias en tu cerebro no están reguladas –todavía– por las leyes del copyright). Así que si sencillamente cantaba la canción delante de una grabadora en la intimidad de mi propia casa, no estaba claro que yo le debiera nada al compositor si luego hacía copias de esas grabaciones. Entonces, gracias a este agujero en las leyes, podía piratear de hecho una canción de otro sin pagarle nada a su creador.

Los compositores (y los editores) no estaban muy contentos con esta capacidad para piratear. Tal y como lo definió Alfred Kittredge, senador de Dakota del Sur:

• Imaginen la injusticia. Un compositor escribe una canción o una ópera. Un editor compra a un alto precio los derechos y le aplica el copyright. En esto llegan aquí las compañías fonográficas y las compañías que hacen rollos de música y deliberadamente roban el trabajo mental del compositor y el editor sin el más mínimo respeto por [sus] derechos⁴.

Los innovadores que desarrollaron la tecnología para grabar las obras de otra gente estaban “absorbiendo como esponjas el esfuerzo, el trabajo, el talento y el genio de los compositores estadounidenses”⁵, y “la industria de las editoriales musicales” estaba por tanto “a completa merced de estos piratas”⁶. Como explicó John Philip Sousa, de la manera más directa posible: “Cuando ganan dinero con mis obras, yo quiero una parte”⁷.

Estos argumentos suenan familiares en las guerras de hoy día. Igual que también los argumentos del otro bando. Los innovadores que desarrollaron la pianola argumentaban que “se puede demostrar perfectamente que la introducción de pianolas no ha privado a ningún compositor de nada que no tuviera antes de dicha introducción”. Más bien, las máquinas incrementaban las ventas de partituras⁸. En cualquier caso, argumentaban los innovadores, la tarea del Congreso era “considerar antes que nada los intereses del [público], al que representa y sirve”. “Toda esa charla sobre ‘robo’”, escribió el consejo general de la American Gramophone Company, “es la trampa más evidente, porque no existe ninguna propiedad en ideas musicales, literarias o artísticas, excepto tal como se definen por estatuto”⁹.

Las leyes pronto resolvieron esta batalla a favor del compositor y el artista que grabase. El Congreso enmendó las leyes para asegurar que se pagara a los compositores por las “reproducciones mecánicas” de su música. Pero en vez de simplemente concederle al compositor un control completo sobre el derecho a hacer reproducciones mecánicas, el Congreso le dio al artista que grabase el derecho a realizar esta grabación a un precio fijado por el Congreso, una vez que el compositor hubiera permitido que se grabara una vez. Ésta es la parte de la ley de copyright que hace posibles las versiones. Una vez que un compositor autoriza una grabación de una obra, otros tienen la libertad de grabar la misma canción, siempre que le paguen al compositor original una tarifa fijada por la ley.

El derecho estadounidense lo llama “licencia obligatoria”, pero yo me voy a referir a esto como “licencia estatutaria”. Una licencia estatutaria es una licencia cuyos términos fundamentales están fijados por la ley. Después de la enmienda del Congreso de la Ley del Copyright en 1909, las discográficas tenían la libertad de distribuir copias de grabaciones en tanto que le pagaran al compositor (o al dueño del copyright) la tarifa fijada por el estatuto.

Ésta es una excepción en las leyes del copyright. Cuando John Grisham escribe una novela, un editor tiene la libertad de publicar esa novela solo si Grisham le da permiso. Grisham, a su vez, tiene la libertad de cobrar lo que quiera por este permiso. El precio de publicar a Grisham, por tanto, lo fija el propio Grisham, y las leyes del copyright habitualmente dicen que no tienes permiso para usar la obra de Grisham salvo con su permiso.

Pero la ley que gobierna las grabaciones les da menos a los artistas que graban. Y así, de hecho, la ley le da subsidios a la industria discográfica por medio de una especie de piratería –al darle– a los artistas que graban un derecho más débil que el que les concede a otros artistas creativos–. Los Beatles tenían menos control sobre su obra creativa que el que tiene Grisham. Y los beneficiarios de este control reducido son las discográficas y el público. La industria discográfica obtiene algo de valor por menos de lo que pagaría si las cosas fuesen de otra forma; el público obtiene acceso a un espectro mucho más amplio de creatividad musical. En realidad, el Congreso fue muy explícito acerca de sus razones para conceder este derecho. El miedo que tenía era al poder de monopolio de los dueños de derechos, y a que ese poder asfixiara la creatividad posterior¹⁰.

Mientras que la industria discográfica ha estado muy calladita acerca de esto últimamente, históricamente ha sido un defensor muy fuerte de la licencia estatutaria para los discos. Como cuenta un informe de 1967 del Comité Judicial del Congreso:

• Los fabricantes de discos defendieron vigorosamente que se mantuviera el sistema de licencia obligatoria. Afirmaron que la industria discográfica es un negocio de quinientos mil millones de dólares de una gran importancia en los EE.UU. y en todo el mundo; que los discos hoy día son el medio principal para diseminar la música, y que esto crea problemas especiales, ya que los intérpretes precisan acceso sin trabas a materiales musicales en términos no discriminatorios. Históricamente, apuntaron los fabricantes de discos, no había derechos de grabación antes de 1909 y el estatuto de 1909 adoptó la licencia obligatoria como una condición deliberadamente antimonopolio para conceder esos derechos. Argumentan que el resultado ha sido una inundación de música grabada, con el resultado de que se le ha dado al público precios más bajos, mejor calidad, y una selección más amplia¹¹.

Limitando los derechos que tienen los músicos, pirateando parcialmente su obra creativa, los fabricantes de discos y el público se benefician.

Radio

La radio también nació de la piratería.

Cuando una emisora de radio toca un disco en antena, eso constituye una “interpretación en público” de la obra del autor¹². Como ya describí, la ley le da al compositor (o al dueño del copyright) un derecho exclusivo a las interpretaciones en público de su obra. La emisora de radio por tanto le debe dinero al compositor por esa interpretación.

Pero cuando la estación de radio toca un disco, no está solamente interpretando una copia de la obra del compositor. La estación de radio también está interpretando una copia de la obra del artista que ha grabado esa canción. Una cosa es tener “Cumpleaños feliz” cantado por el coro infantil de tu pueblo; otra muy distinta es tenerlo cantado por los Rolling Stones o Lyle Lovett. El artista que graba añade algo al valor de la composición difundida por la estación de radio. Y si la ley fuera perfectamente sistemática, la estación tendría que pagarle al artista que graba por su obra de la misma manera que le paga al compositor de la música por su trabajo.

Pero no lo hace [Nota de DaL: Lessig está describiendo la situación en Estados Unidos, en Argentina los intérpretes reciben un porcentaje de las regalias de la radio, junto con los compositores]. Bajo las leyes que gobiernan las interpretaciones radiofónicas, la estación de radio no tiene que pagarle al artista que graba. La estación de radio solamente le paga al compositor. La estación de radio consigue así algo a cambio de nada. Logra interpretar gratis la obra del artista que graba la canción, incluso si debe pagarle algo al compositor a cambio del derecho de tocar la canción.

Esta diferencia puede ser enorme. Imagínate que compones una pieza musical. Imagínate que es tu primera obra. Eres el dueño del derecho exclusivo a autorizar interpretaciones en público de esa música. Así que si Madonna quiere cantar tu canción en público, tiene que obtener tu permiso.

Imagínate que canta tu canción, e imagínate que le encanta. Entonces decide grabar tu canción y se convierte en un gran éxito. Bajo nuestras leyes, cada vez que una estación de radio toca tu canción recibes dinero. Pero Madonna no consigue nada, salvo el efecto indirecto en las ventas de sus CDs. La interpretación pública de su grabación no es un derecho “protegido”. La estación de radio logra así piratear el valor del trabajo de Madonna sin pagarle nada.

Sin duda uno podría argumentar que, después de todo, los artistas que graban se benefician. En promedio, la promoción que obtienen vale más que los derechos de interpretación a los que renuncian. Tal vez. Pero incluso si esto es efectivamente así, las leyes habitualmente le dan al creador el derecho a que escoja. Al tomar decisiones por él, la ley le da a la estación de radio el derecho a tomar algo a cambio de nada.

Televisión por cable

La televisión por cable también nació de un tipo de piratería.

Cuando los empresarios del cable empezaron por primera vez a cablear comunidades en 1948, la mayoría de ellos se negaron a pagarles a las emisoras en abierto los contenidos que repetían para sus clientes. Incluso cuando las compañías de cable empezaron a vender acceso a emisiones de televisión, se negaron a pagar por lo que vendían. Las compañías de cable estaban así aplicándole el modelo de Napster a los contenidos de las emisoras en abierto, pero de una forma más infame que cualquier cosa que Napster hiciera –Napster nunca cobró por los contenidos que permitía que otros regalaran.

Las emisoras y los dueños del copyright se dieron prisa en atacar este robo. Rosel Hyde, director de la FCC [N. de T. Comisión Federal de Comunicaciones de EE. UU.], veía esta práctica como una forma de “competencia desleal y potencialmente destructiva”¹³. Puede que hubiera un “interés público” en difundir el alcance de la televisión por cable, pero como Douglas Anello, consejero general para la National Association of Broadcasters, le preguntó al senador Quentin Burdick durante su testimonio: “¿Es que el interés público dicta que uses la propiedad de otros?”¹⁴ Como el directivo de otra emisora lo explicó:

• Lo extraordinario del negocio de la CATV es que es el único negocio que conozco en el que no han pagado por el producto que venden¹⁵.

De nuevo, las exigencias de los dueños de copyright parecían bastante razonables:

• Estamos pidiendo algo muy sencillo, que la gente que ahora toma nuestra propiedad pague por ella. Estamos intentando detener la piratería y no creo que haya ninguna palabra más suave para describirlo. Creo que hay palabras más duras que encajarían perfectamente¹⁶.

Esta gente era “gente que viaja gratis”, dijo Charlton Heston, presidente del Sindicato de Actores Cinematográficos, gente que “estaba privando a los actores de una compensación”¹⁷.

Pero, de nuevo, había otro bando en este debate. Como lo explicó Edwin Zimmerman, ayudante del fiscal general:

• Aquí nuestro argumento es que a diferencia del problema de si tienes en absoluto alguna protección del copyright o no, aquí el problema es si a los dueños de copyright a los que ya se les compensa, que ya tienen un monopolio, se les debería permitir que extiendan ese monopolio. [...] Aquí la cuestión es cuánta compensación deberían tener y hasta qué momento podrían remontarse al exigir su derecho a una compensación¹⁸.

Los dueños de copyright llevaron a las compañías de cable a los tribunales. Por dos veces el Tribunal Supremo mantuvo que las compañías de cable no les debían nada a los dueños del copyright.

El Congreso tardó casi treinta años en decidir si las compañías de cable tenían que pagar por los contenidos que “pirateaban”. Al final, el Congreso resolvió esta cuestión de la misma manera que resolvió la cuestión con los tocadiscos y las pianolas. Sí, las compañías de cable tendrían que pagar por los contenidos que emitían; pero el precio que tendrían que pagar no sería fijado por el dueño del copyright. El precio sería fijado por la ley, de manera que las emisoras en abierto no ejercieran un poder de veto sobre la tecnología emergente del cable. Las compañías de cable construyeron así su imperio en parte sobre la “piratería” del valor creado por los contenidos de las emisoras en abierto.

Estas historias separadas silban la misma canción. Si la “piratería” significa usar valor de la propiedad creativa de otro sin permiso de ese creador –tal y como se la describe cada vez más hoy día¹⁹– entonces todas las industrias afectadas por el copyright hoy día son el producto o beneficiarias de algún tipo de piratería. El cine, los discos, la radio, la televisión por cable... La lista es larga y bien podría expandirse. Cada generación le da la bienvenida a los piratas del pasado. Cada generación –hasta ahora.